作者：張展搏、李珣

來源：大隊長金融（ID:captain_financial)

電子合同已經(jīng)在私募基金行業(yè)得到了越來越廣泛的運用，大大降低了管理人對私募基金合同的回收、歸檔、調(diào)取成本，長遠(yuǎn)來看，私募基金行業(yè)實現(xiàn)無紙化也是大勢所趨。但是，電子合同是個涉及IT技術(shù)的復(fù)合型法律問題，給私募基金法律領(lǐng)域帶來了大量值得深入研究、探討的問題，也實非一文能窮盡。在本文中，筆者將以工作中遇到管理人咨詢的常見問題為例，與大家分享一些對私募基金電子合同相關(guān)問題的淺層理解。

首先，判斷合同是否成立的核心原則仍然是考察接受該等合同約束是否為各方的真實意思表示，通過在紙質(zhì)合同上簽字是最為直接的意思表示形式。而根據(jù)《民法典》和《電子簽名法》，民事主體也可以通過符合法律法規(guī)要求的電子方式表達(dá)愿意接受合同約束的意思。實踐中，電子方式主要包括點擊確認(rèn)方式（通過互聯(lián)網(wǎng)渠道銷售的公募基金多采取該種方式）和電子簽名方式（私募基金多采取該種方式），因此，對于私募基金而言，所謂的“電子合同”的實質(zhì)就是基金合同的一方當(dāng)事人采用了電子簽名的方式進(jìn)行簽署。

 1、CA證書是第三方對一項電子簽名的認(rèn)證

根據(jù)《電子簽名法》第二條的規(guī)定“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”。簡單說，電子簽名應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)是兩大要素——“誰簽了合同”和“合同內(nèi)容是什么”。

而簡單來說，CA證書的本質(zhì)是由第三方機(jī)構(gòu)對一項電子簽名進(jìn)行了認(rèn)證，并以CA證書的形式記錄了與合同簽署相關(guān)的各項要素信息，而CA機(jī)構(gòu)可以通過該等CA證書還原該等電子簽名的簽字人、合同內(nèi)容、簽署時間等要素，并出具鑒證報告。一般情況下，該等鑒證報告在司法實踐中可以作為較為有力的證據(jù)。 

 一方面，《電子簽名法》第十三條的規(guī)定了在一般情況下用以認(rèn)定電子簽名可靠的四個要件：（i）“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有”、（2）“簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”、（3）“簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”和（4）“簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”，并不包括使用CA證書；另一方面，也沒有任何法律法規(guī)規(guī)定使用了CA證書的電子簽名是必然真實、有效的。因此，使用CA證書既不是電子簽名有效的充分條件，也不是必要條件。

CA機(jī)構(gòu)出具的CA證書鑒證報告可能存在局限性，仍然需要其他證據(jù)共同構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條，這是由CA證書通行發(fā)放模式所導(dǎo)致的。

常見的CA證書發(fā)放過程中，一般會涉及到“CA”機(jī)構(gòu)（“Certification Authority”，即CA證書的提供方、認(rèn)證方）、“RA”機(jī)構(gòu)（“Registry Authority”，即受理訂戶使用CA證書申請的機(jī)構(gòu)，一般為提供電子簽約服務(wù)的平臺，即專業(yè)電子簽約平臺以及代銷機(jī)構(gòu)）和“訂戶”（即使用CA證書簽署合同的管理人、托管人或投資者）三方。

私募基金行業(yè)使用CA證書進(jìn)行電子簽署和后續(xù)認(rèn)證的過程可以簡要歸納為以下步驟：

第一步，作為“訂戶”的管理人、投資者或托管人在RA機(jī)構(gòu)運營的電子平臺上填寫相應(yīng)的信息，并通過點擊同意等方式，表達(dá)愿意接受特定內(nèi)容的基金合同約束的意思；

第二步，RA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對相關(guān)訂戶的身份進(jìn)行核實、驗證，并記錄“訂戶”進(jìn)行相關(guān)操作的過程，確保簽署基金合同是“訂戶”的真實意思。

以中國金融認(rèn)證中心（CFCA）的業(yè)務(wù)規(guī)則為例，其發(fā)布的《注冊機(jī)構(gòu)運營管理規(guī)范》第十八條規(guī)定“RA承擔(dān)收集證書用戶申請信息并對申請信息進(jìn)行鑒別的職責(zé)”；第十九條規(guī)定“無論RA采取何種方式對數(shù)字證書用戶申請信息進(jìn)行審核，應(yīng)達(dá)到申請信息真實性、有效性、意愿性的目標(biāo)。RA應(yīng)使數(shù)字證書用戶知曉其與CFCA的關(guān)系，以及證書使用的法律效力等相關(guān)責(zé)任與義務(wù)，對用戶進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌踩逃蛘咛崾尽薄?/p>

第三步，RA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)將與電子簽名相關(guān)的要素信息（包括合同文本、使用CA證書的電子簽名人的基本信息、電子簽名人簽署的時間等要素）提交給CA機(jī)構(gòu)，CA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)根據(jù)RA機(jī)構(gòu)提供的信息簽發(fā)相應(yīng)的CA證書，CA證書會對前述要素信息進(jìn)行記載。

第四步，當(dāng)訂戶需要CA機(jī)構(gòu)對CA證書的內(nèi)容出具鑒證報告時，一般需要向RA機(jī)構(gòu)提交申請，然后由RA機(jī)構(gòu)將該等鑒證申請轉(zhuǎn)遞給CA機(jī)構(gòu)，再由CA機(jī)構(gòu)出具相關(guān)鑒證報告。

通過還原以上步驟可以發(fā)現(xiàn)，CA證書所載內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性依賴于RA機(jī)構(gòu)提供真實、準(zhǔn)確的電子簽名信息。RA機(jī)構(gòu)需要負(fù)責(zé)核驗電子簽名人在電子簽約平臺進(jìn)行注冊時的身份是否真實、在使用CA證書進(jìn)行簽署時是否為該電子簽名人自己的賬戶進(jìn)行操作、該電子簽名人是否通過電子簽約平臺約定的規(guī)則表達(dá)了愿意接受合同約束的意思等關(guān)鍵信息，這些關(guān)鍵信息的保存和事后舉證也只能依賴于RA機(jī)構(gòu)協(xié)助提供相應(yīng)的證明材料。

因此，CA機(jī)構(gòu)提供的鑒證報告可以證明《電子簽名法》第十三條規(guī)定的四要件中的“簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”和“簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”，而如果雙方對“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有”和“簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”這兩個要件存在爭議時，則很可能需要電子簽約服務(wù)平臺運營方提供相應(yīng)的證明文件。

筆者建議，管理人在遇到需要證明“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有”和“簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”的問題時，可以考慮：（i）要求電子簽約平臺運營方提供用戶在注冊賬戶時的申請資料（如銀行卡四要素認(rèn)證、手機(jī)短信驗證碼認(rèn)證、雙錄視頻、身份證照片），以證明管理人有合理理由認(rèn)為注冊賬號是本人的真實意思；（ii）通過請主張用戶有合理義務(wù)保管自己的相關(guān)登陸、操作密碼論證有合理理由認(rèn)為是用戶本人控制該等賬號進(jìn)行了電子簽名操作，同時也可以考慮要求電子簽約平臺運營方提供相關(guān)賬號的操作記錄、IP地址記錄證明文件等作為佐證。

如上所述，CA證書鑒定報告本身雖然存在一定的局限性，但是在司法實踐中仍然是有力的證據(jù)。而如果沒有使用CA證書進(jìn)行電子簽名，在舉證方面會存在較大的困難。而根據(jù)《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，也僅有具有相應(yīng)資質(zhì)的CA機(jī)構(gòu)方可提供電子認(rèn)證服務(wù)。

2、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺的用戶注冊、認(rèn)證程序、運營規(guī)則是否清晰、嚴(yán)謹(jǐn)，是否已經(jīng)建立對平臺用戶相關(guān)操作的留痕、回溯機(jī)制； 

3、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺的舉證方案，也可以考慮與電子簽約平臺約定：電子簽約平臺有義務(wù)根據(jù)管理人的要求提供與投資者電子簽名相關(guān)的佐證材料，并配合管理人向CA機(jī)構(gòu)申請出具鑒證報告。

而在此需要提示管理人的是，最好充分評估電子簽約平臺的持續(xù)經(jīng)營能力和在發(fā)生投資者爭議事件時的立場，確保能夠在需要時獲得必要的協(xié)助。

 需要說明的是，私募基金行業(yè)中CA證書通常有兩種展現(xiàn)格式，一種為PDF版本，可以通過點擊相關(guān)簽名快捷地驗證CA證書的有效性，方便回收、核驗、舉證；另一種是純文本格式的CA證書，以抽象的代碼格式體現(xiàn)，一般人無法直觀理解，通常需要CA機(jī)構(gòu)出具鑒證報告方能還原合同文本和簽署信息。建議管理人根據(jù)兩種CA證書不同的特點進(jìn)行分類管理。

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原標(biāo)題： 私募基金電子合同法律問題全解析